L'interesse del minore in caso di espulsione penale di un genitore

Il sottile equilibrio tra la valutazione del benessere del minore e l'interesse pubblico - La ponderazione dell'art. 8 CEDU in caso di espulsione secondo l'art. 66a CP

Il tribunale può rinunciare all’espulsione se sussiste un grave caso personale di difficoltà ai sensi dell’art. 66a cpv. 2 del Codice penale svizzero (CP | RS 311). Tale caso si verifica in particolare quando il diritto al rispetto della vita privata e familiare sancito dall’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU | RS 0.101) viene violato da una misura statale di allontanamento o di divieto di ingresso (espulsione).

Tuttavia, non ogni espulsione di una persona che ha un figlio minorenne in Svizzera comporta automaticamente una violazione dell’art. 8 CEDU. Il seguente contributo offre una panoramica della giurisprudenza attuale.

Il rapporto di dipendenza tra i figli e i loro genitori

I figli minorenni condividono in linea di principio il destino migratorio del genitore che detiene la custodia. Se quest’ultimo viene espulso, il bambino è di fatto costretto a lasciare la Svizzera. [1] Da ciò deriva un rapporto di dipendenza tra il minore e il genitore colpito dall’espulsione. Questo rapporto di dipendenza deve essere preso in considerazione nell’ambito della valutazione del benessere del minore, tenendo conto delle circostanze specifiche. [2]

Se un bambino è costretto a lasciare il Paese con il genitore, vanno considerate in particolare le difficoltà pratiche che il minore potrebbe incontrare nel Paese di destinazione – per esempio barriere linguistiche, differenze culturali, mancanza di contatti sociali o il passaggio a un nuovo sistema scolastico. Questi aspetti devono essere necessariamente inclusi nella ponderazione degli interessi, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale e della Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU). [3] I bambini hanno in linea di principio il diritto di crescere con entrambi i genitori. [4]

Se un genitore ha il diritto di prendersi cura del figlio ma non la custodia ed è colpito da un’espulsione, l’assunzione di un caso personale di difficoltà ai sensi dell’art. 66a cpv. 2 CP presuppone che esista una relazione particolarmente stretta con il bambino che, dopo l’espulsione, non potrebbe più essere mantenuta di fatto. [5] Una relazione così stretta è riconosciuta dal Tribunale federale solo se il diritto di visita non è solo formale, ma viene esercitato regolarmente, intensamente e concretamente. [6] Fondamentale è sempre il benessere del minore, che è al centro della ponderazione degli interessi. [7]

I genitori che non hanno né la custodia né il diritto di prendersi cura del figlio hanno un rapporto limitato con il bambino, esercitando il diritto di visita. Il Tribunale federale ritiene pertanto sufficiente che il genitore colpito dall’espulsione eserciti questo diritto di visita tramite soggiorni brevi, visite durante le vacanze o tramite moderni mezzi di comunicazione. Poiché per questo non è necessario un soggiorno permanente in Svizzera, in tali casi di regola non si assume un caso personale di difficoltà ai sensi dell’art. 66a cpv. 2 CP. [8]

Il Tribunale federale ha chiarito che in una famiglia integra con diritto di custodia e di cura congiunti, l’espulsione di un genitore porterebbe regolarmente all’interruzione di una relazione stretta tra il bambino e quel genitore. [9] Poiché ciò generalmente non è nell’interesse del minore, in tali casi si rinuncia in linea di principio all’espulsione – a meno che per l’altro genitore non sia ragionevole trasferirsi all’estero. [10]

La ragionevolezza di un trasferimento all'estero

Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il benessere del minore costituisce sempre il criterio centrale per valutare se a un bambino si possa ragionevolmente chiedere di trasferirsi all’estero. [11] Va tenuto in particolare conto che in linea di principio non è nel benessere del minore crescere senza entrambi i genitori. [12]

Per i bambini in età adattabile (circa 0–6 anni), [13] secondo la giurisprudenza del Tribunale federale è generalmente ragionevole trasferirsi nel Paese d’origine del genitore colpito dall’espulsione. [14]

Tuttavia, se sussiste la responsabilità genitoriale congiunta, di regola può essere riconosciuto un caso personale di difficoltà, poiché non è nel benessere del minore dover lasciare la Svizzera con il genitore che ha la custodia e separarsi dall’altro genitore, che ha anch’esso la responsabilità genitoriale. [15]

Se il genitore colpito dall’espulsione ha la responsabilità genitoriale esclusiva e la custodia, i figli condividono in genere il suo destino migratorio. Diversamente è per i bambini in età scolare, che non sono più considerati completamente adattabili. [16]

Un trasferimento all’estero è per loro ragionevole solo se conoscono già il Paese d’origine. [17] Ciò si verifica in particolare se i bambini parlano la lingua, hanno legami culturali attraverso la famiglia, conoscono il Paese grazie a vacanze occasionali e hanno legami familiari. [18]

Il Tribunale federale non richiede in tali casi una radicata integrazione con la Svizzera. L’interesse del minore rimane sempre determinante. [19] Se sussiste la responsabilità genitoriale congiunta, in genere si assume un caso personale di difficoltà.

Il benessere del minore come mera strategia processuale

Secondo l’art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo (CRC | RS 107), il benessere del minore è un aspetto prioritario da considerare. In Svizzera gode di rango costituzionale (art. 11 cpv. 1 Cost. | RS 101) ed è il principio supremo del diritto minorile, che sancisce i diritti garantiti dalla CRC. [20] La protezione di bambini e adolescenti da abusi criminali e da danni psicologici è uno degli obiettivi centrali del diritto penale. Questo aspetto ha particolare rilievo nell’ambito dell’espulsione. [21]

Alla luce di ciò, nel caso di genitori che hanno commesso reati e che invocano il benessere del minore per evitare l’espulsione, va sempre accuratamente verificato se esista effettivamente un pericolo per il minore oppure se si tratti solo di una strategia processuale. Secondo il Tribunale federale, il comportamento criminale di un genitore rappresenta sempre un grave peso per i figli e può avere effetti negativi sul loro benessere. Perciò non si può presumere un caso personale di difficoltà solo perché un genitore accusato ha un figlio minorenne. [22]

Il Tribunale federale prende in considerazione se i bambini potrebbero beneficiare del genitore come figura di riferimento, ma se questo interesse al benessere del minore esista realmente è una valutazione molto soggettiva, difficile da giudicare dall’esterno. Perciò la giurisprudenza sottolinea che, anche se il benessere del minore è prioritario, in singoli casi può prevalere l’interesse pubblico all’espulsione (sicurezza, prevenzione). [23]

La ponderazione della valutazione

Se si riconosce un caso personale di difficoltà, ciò non significa automaticamente che si rinunci all’espulsione, ma si procede a un bilanciamento tra l’interesse pubblico e il caso personale di difficoltà. [24]

Il benessere del minore viene comunque valutato molto positivamente nella giurisprudenza. Nella decisione di bilanciamento tra l’interesse del minore nel contesto di un caso personale di difficoltà e l’interesse pubblico, il benessere del minore viene sempre considerato prioritario – ma non in modo assoluto. [25]

L’interesse privato – e quindi anche l’interesse del minore – viene però relativizzato dal Tribunale federale se un bambino viene concepito sapendo che a un genitore potrebbe essere inflitta un’espulsione. [26]

In conclusione, tuttavia, non si può derivare un principio generale, poiché al tribunale resta un ampio margine di discrezionalità e ogni caso va valutato singolarmente tenendo conto di tutte le circostanze.

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[1] Cfr. BGE 143 I 21 punto 5.4; sentenza del Tribunale federale 6B_552/2021 del 9 novembre 2022 punto 2.4.2; sentenza del Tribunale federale 6B_643/2023 dell’8 gennaio 2024 punto 1.5.3.

[2] Cfr. Zurbrügg/Hruschka, BSK CP, 4ª ed., 2019, art. 66a CP, n. 79.

[3] Cfr. BGE 143 I 21 punto 5.4; sentenza del Tribunale federale 6B_855/2020 del 25 ottobre 2021 punto 3.3.2; sentenza del Tribunale federale 6B_552/2021 del 9 novembre 2022 punto 2.4.2; CEDU, sentenza Üner contro Paesi Bassi del 18 ottobre 2006, n. 46410/99, § 58; Schlegel, Commentario pratico CP, 5ª ed., 2024, art. 66a CP, n. 12.

[4] Cfr. BGE 143 I 21 punto 5.5.1; Schlegel, Commentario pratico CP, 5ª ed., 2024, art. 66a CP, n. 13; Zurbrügg/Hruschka, BSK CP, 4ª ed., 2019, art. 66a CP, n. 125.

[5] Cfr. sentenza del Tribunale federale 6B_1314/2019 del 9 marzo 2020 punto 2.3.7.

[6] Cfr. sentenza del Tribunale federale 2C_449/2019 del 12 settembre 2019 punto 4.2; sentenza del Tribunale federale 6B_1314/2019 del 9 marzo 2020 punto 2.3.7.

[7] Cfr. BGE 143 I 21 punto 5.5.1.

[8] Sulla questione nel complesso: cfr. BGE 143 I 21 punto 5.3; sentenza del Tribunale federale 6B_1314/2019 del 9 marzo 2020 punto 2.1.

[9] Cfr. sentenza del Tribunale federale 6B_1179/2021 del 5 maggio 2023 punto 6.8.3.

[10] Cfr. sentenza del Tribunale federale 6B_1508/2021 del 5 dicembre 2022 punto 3.2.5.

[11] Cfr. BGE 143 I 21 punto 5.5.1.

[12] Cfr. BGE 143 I 21 punto 5.5.1; Schlegel, Commentario pratico CP, 5ª ed., 2024, art. 66a CP, n. 13; Zurbrügg/Hruschka, BSK CP, 4ª ed., 2019, art. 66a CP, n. 125.

[13] Cfr. BGE 143 I 21 punto 6.3.6; sentenza del Tribunale federale 2C_441/2018 del 17 settembre 2018 punto 5.2; sentenza del Tribunale federale 2C_709/2019 del 17 gennaio 2020 punto 6.2.2.

[14] Cfr. BGE 143 I 21 punto 5.4; sentenza del Tribunale federale 6B_49/2022 del 28 agosto 2024 punto 3.2.8; sentenza del Tribunale federale 6B_643/2023 dell’8 gennaio 2024 punto 1.5.3.

[15] Cfr. sentenza del Tribunale federale 6B_1508/2021 del 5 dicembre 2022 punto 3.2.5; sentenza del Tribunale federale 6B_1179/2021 del 5 maggio 2023 punto 6.8.3.

[16] Cfr. sentenza del Tribunale federale 2C_709/2019 del 17 gennaio 2020 punto 6.2.2.

[17] Cfr. BGE 143 I 21 punto 5.4; sentenza del Tribunale federale 6B_49/2022 del 28 agosto 2024 punto 3.4.2.

[18] Cfr. BGE 143 I 21 punto 5.4; sentenza del Tribunale federale 6B_49/2022 del 28 agosto 2024 punto 3.4.2; Zurbrügg/Hruschka, BSK CP, 4ª ed., 2019, art. 66a CP, n. 102.

[19] Cfr. sentenza del Tribunale federale 6B_49/2022 del 28 agosto 2024 punto 3.4.2.

[20] Cfr. BGE 141 III 328 punto 5.4.

[21] Cfr. BGE 141 III 328 punto 5.4; sentenza del Tribunale federale 6B_1314/2019 del 9 marzo 2020 punto 2.3.8.

[22] Sulla questione nel complesso: cfr. sentenza del Tribunale federale 6B_1314/2019 del 9 marzo 2020 punto 2.3.8.

[23] Sulla questione nel complesso: cfr. sentenza del Tribunale federale 6B_1314/2019 del 9 marzo 2020 punto 2.3.10.

[24] Cfr. Zurbrügg/Hruschka, BSK CP, 4ª ed., 2019, art. 66a CP, n. 38.

[25] Cfr. Zurbrügg/Hruschka, BSK CP, 4ª ed., 2019, art. 66a CP, n. 103.

[26] Cfr. sentenza del Tribunale federale 6B_643/2023 dell’8 gennaio 2024 punto 1.6.3; sentenza del Tribunale federale 6B_1104/2023 del 19 marzo 2024 punto 1.6.4.